本期推送兩篇來自實務界“兩卡”犯罪法律適用的文章

目錄：

1.錦傳濤：《“兩卡”案件法律適用若干疑難問題解析》

2.任留存：結(jié)合典型案例談“斷卡行動”中涉及銀行卡類案件的法律適用

“兩卡”案件法律適用若干疑難問題解析

作者：錦傳濤（河南省人民檢察院第四檢察部 ）

來源：河南檢察

隨著“斷卡”行動的深入開展,司法機關正在辦理大量“兩卡”（信用卡、電話卡）案件,不斷涌現(xiàn)的法律適用問題正亟需解決。筆者結(jié)合刑法理論和辦案實踐,對若干疑難問題進行解析,提出了明確意見,以期對案件辦理提供有益參考。

一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則？

《刑法》第 287 條之二規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪,簡稱幫信罪。正確界定幫信罪的性質(zhì),不但能夠?qū)ζ錁?gòu)成要件進行實質(zhì)解釋,還有助于厘清其與關聯(lián)犯罪的關系。該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規(guī)則,理論上存在兩種觀點。

一種認為,幫信罪屬于正犯,不是其所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪的幫助犯,它的成立不以信息網(wǎng)絡犯罪正犯著手實行符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。另一種則認為,該罪并非幫助犯的正犯化,它仍是幫助犯,它的成立以信息網(wǎng)絡犯罪正犯構(gòu)成犯罪為提前,正犯不構(gòu)成犯罪的,該罪也就不成立。該罪屬于幫助犯的量刑規(guī)則,對其不再適用刑法總則關于幫助犯從輕、減輕或者免除處罰的規(guī)定。

筆者認同第二種觀點。對該罪的定性分析，不應從法律形式而應從法益侵害、共犯從屬性原理等方面進行實質(zhì)判斷。犯罪是對法益的侵害,而只有當正犯著手實行了符合構(gòu)成要件的不法行為時,才能對法益帶來侵害或者緊迫、具體的危險,正犯的行為才具有刑事可罰性。幫助犯是對正犯的協(xié)助、加功,通過正犯的行為完成對法益的侵害,當正犯尚未著手實行符合構(gòu)成要件的不法行為時,正犯尚不構(gòu)成犯罪（處罰預備犯的犯罪除外）,幫助行為就更不構(gòu)成犯罪。

據(jù)此，可對幫信罪進行實質(zhì)分析。該罪的構(gòu)成要件可簡化“明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪＋提供幫助＋情節(jié)嚴重”。從客觀行為看,幫助者必須對被幫助者提供幫助,其違法性來自被幫助者,若被幫助者沒有實行犯罪,幫助行為便不具有刑事可罰性。從主觀故意看,幫助者與被幫助者事前通謀的,可以肯定其“明知”,沒有事前通謀的,幫助者也可因具有單方面的“明知”而構(gòu)成片面幫助犯,幫助者不需要確切明知被幫助者實施何種具體犯罪行為。換言之,即使刑法不增設幫信罪,也完全能夠妥當處理所有的幫助行為。因此,幫信罪并不是獨立的正犯,它只是幫助犯的量刑規(guī)則。由此可以推演出以下結(jié)論：

（一）幫信罪與前罪是重疊而非對立關系。幫信罪是信息網(wǎng)絡犯罪的共犯（幫助犯）,信息網(wǎng)絡犯罪的共犯也可以表現(xiàn)為幫信罪,兩罪間是重疊、競合關系。若一行為構(gòu)成幫信罪,那么它必然也構(gòu)成其所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪的共犯。兩者區(qū)分的重點不在于罪名,而在于刑罰的適用,應以刑罰的輕重來決定罪名的適用。由于該罪法定刑最高只有3年,結(jié)合該罪刑法條文第3款“有前兩款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定,對該罪與信息網(wǎng)絡犯罪共犯的認定應從應然和實然兩個角度予以考察。以電信網(wǎng)絡詐騙犯罪為例,從應然角度而言,對幫助者應優(yōu)先以詐騙罪共犯（從犯）定罪處罰,并可適用從犯“從輕、減輕處罰”的規(guī)定,但當以從犯處罰輕于幫信罪時,就應以幫信罪定罪處罰,且不得再適用從犯“從輕、減輕處罰”的規(guī)定,該罪實際是幫信行為的一個兜底罪名。

從實然角度而言,由于詐騙罪正犯深居幕后或者境外,很難抓獲,在正犯尚未到案時,認定幫助者構(gòu)成詐騙罪共犯,常因一時缺乏相應的證據(jù),證明難度較高,無奈暫時以幫信罪予以認定,待證據(jù)充分時,可再認定為詐騙罪共犯。但這并非由于幫信罪與詐騙罪共犯有本質(zhì)區(qū)別,而是證據(jù)欠缺時的無奈之舉。在罪名認定順序上,應然角度的從重到輕和實然角度的從輕到重并不矛盾。

（二）幫信罪的成立,一般要求正犯構(gòu)成犯罪,特殊情況下可不要求正犯達到犯罪程度。既然幫信罪是幫助犯,根據(jù)共犯從屬性原理,其成立則通常要求正犯必須構(gòu)成犯罪。以此結(jié)論,就能夠合理解釋該罪構(gòu)成要件中“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵。《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《幫信解釋》）第12條第1款中的“為三個以上對象提供幫助的”,是指必須有證據(jù)證明三個以上對象所實施的行為均達到犯罪程度；“支付結(jié)算金額二十萬以上的”或者是《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》中的“流水金額超過三十萬元的”,是指有證據(jù)證明其中有部分金額達到了犯罪程度,也即,若正犯是電信網(wǎng)絡詐騙的,該金額內(nèi)必須至少有三千元來自電信網(wǎng)絡詐騙。

需要探討的一個問題是,《幫信解釋》第12條第2款規(guī)定,“實施前款規(guī)定的行為,確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度,但相關數(shù)額總計達到前款第二項至第四項規(guī)定標準五倍以上,或者造成特別嚴重后果的,應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任”,換言之,當被幫助者的支付結(jié)算金額達到100萬元以上時,就可以對幫助者以幫信罪定罪處罰。對此應當如何理解？是否意味著只要達到該金額,哪怕被幫助者沒有實施犯罪行為,也可對幫助者定罪處罰？是否意味著幫信罪具有獨立性,獲得了獨立正犯的地位？

筆者對此持否定意見。首先要明確的是,“無行為無犯罪”,被幫助者沒有實施屬于刑法分則所規(guī)定行為類型的違法行為時,尚不能對其歸責,那么對幫助者就更不能定罪處罰啦,皮之不存毛將焉附？其次,要從廣義角度理解“犯罪”一詞。我國刑法中的犯罪,通常是指符合構(gòu)成要件的違法有責行為,但也可以是指符合構(gòu)成要件的違法行為,如《刑法》第269“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”中的“罪”,還可以是僅指符合構(gòu)成要件的客觀行為,如《刑法》第15條第2款“過失犯罪,法律有規(guī)定的才負刑事責任”中的“犯罪”。在適用《幫信解釋》第12條第2款時,可以將被幫助者實施的行為界定是符合構(gòu)成要件的違法行為,但不要求達到犯罪程度。信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為較傳統(tǒng)幫助行為,對犯罪的完成起著更大的決定作用,甚至超過某些實行行為,雖然單個行為不足以侵害法益,但該行為被大量模仿,反復實施后,就會給法益帶來侵害,有必要予以禁止。若要求被幫助者必須達到犯罪程度時,才能對幫助者定罪處罰,顯然不利于打擊犯罪。因此,在特殊情況下,要求有證據(jù)證明被幫助者必須實施了違法行為,但又達不到犯罪程度,就可對幫助者定罪處罰,既堅持了共犯從屬性原理,避免幫信罪的濫用,又沒有放縱犯罪。

（三）幫助行為必須與被幫助者侵害法益的結(jié)果有因果關系時,幫助者才構(gòu)成幫信罪。根據(jù)因果共犯論原理,共犯的處罰根據(jù)在于其通過正犯侵害了法益,當正犯沒有侵害法益或者其法益侵害結(jié)果與共犯無關時,共犯就不應當被處罰。因果關系包括物理的因果關系和心理的因果關系,但根據(jù)幫信罪條文“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入······等幫助”的規(guī)定可知,該罪中的因果關系是指物理的因果關系。以此結(jié)論,便可對幫信罪中的相關問題進行解釋。以電信詐騙為例,行為人向他出租、出售信用卡的,他人必須使用了該卡,才能認定行為人構(gòu)成幫信罪；他人必須是利用被出租、出售的信用卡實施犯罪,造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的,才屬于幫信罪中的“情節(jié)嚴重”。對于《電詐意見二》第9條中的出租、出售信用卡5張以上、他人手機卡20張以上的,必須是他人利用了該信用卡、手機卡實施犯罪,且達到犯罪程度的,才屬于幫信罪中的“情節(jié)嚴重”。

二、幫信罪與詐騙罪共犯、掩飾隱瞞犯罪所得罪

由于幫信罪本身就是幫助犯,探討幫信罪與詐騙罪共犯的關系,其意義在于幫信罪何時可成為詐騙罪共犯。可以明確的是,詐騙罪既遂之前實施幫助的,可構(gòu)成詐騙罪共犯,詐騙罪既遂之后實施幫助的,不構(gòu)成詐騙罪共犯,可構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。

（一）多次幫助電詐犯罪分子取款的,可否構(gòu)成詐騙罪共犯？

《電詐意見》第4條第3款規(guī)定,明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪,幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,套現(xiàn)、取現(xiàn)的,以共同犯罪論處。該規(guī)定包括兩種情形,其一,當行為人事前與電信詐騙的正犯通謀,承諾事后套現(xiàn)、取現(xiàn)的,因事前通謀行為與電信詐騙的結(jié)果之間具有心理上的因果性,認定行為人構(gòu)成詐騙罪的共犯,毋庸置疑。其二,當行為人事前未與電信詐騙的正犯通謀,明知是電信詐騙犯罪所得而多次為同一對象套現(xiàn)、取現(xiàn)的,除第一次套現(xiàn)、取現(xiàn)行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪之外,自第二次起的后來的套現(xiàn)、取現(xiàn)行為應當成立詐騙罪共犯。通謀既可是明示的,也可是默示的。行為人第一次幫助他人取款后,沒有拒絕繼續(xù)為其取款,雙方心理上就達成了默契,行為人就為詐騙正犯實施下一次犯罪提供了心理上的支持,第一次的取款行為就是下一次的事前通謀行為。但對于該種多次取款行為,不能以掩飾隱瞞犯罪所得罪和詐騙罪數(shù)罪并罰,應以詐騙罪一罪處罰,否則會導致刑罰過重。

（二）成立掩飾隱瞞犯罪所得罪時,是否排除幫信罪的適用？

《電詐意見》第3條第5款規(guī)定明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益,而又實施了具體的轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為的,以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。那么,行為人將信用卡出租、出售給他人,而沒有實施具體轉(zhuǎn)賬等行為的,是否一概不構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪？筆者認為不能得出此結(jié)論。《電詐意見》規(guī)定的其實是指行為人構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪正犯的情形,但并不排除行為人可以構(gòu)成該罪的幫助犯。概言之,只要行為人明知是電信網(wǎng)絡詐騙犯罪所得,而將信用卡出租、出售給他人用于轉(zhuǎn)款、套現(xiàn)、取現(xiàn)的,即可構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪的幫助犯,不要求行為人親自到場,更不要求其親自實施轉(zhuǎn)賬等行為。當然,若對行為人以該罪的從犯“從輕、減輕”處罰后,其刑罰輕于幫信罪的,應當以幫信罪對其定罪處罰。因為幫信罪也是掩飾隱瞞犯罪所得罪幫助犯的量刑規(guī)則,兩罪是重疊而非對立關系。

（三）如何認定掩飾隱瞞犯罪所得罪的數(shù)額？

在上游犯罪基本可以確定為詐騙的情況下 ,對掩飾隱瞞的犯罪數(shù)額是按查實的詐騙犯罪數(shù)額還是按照轉(zhuǎn)賬金額認定,實踐中做法不一。一般而言,犯罪分子讓行為人轉(zhuǎn)賬的,基本上都是犯罪所得,很少有合法的款項,雙方也都是心知肚明。由于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的非接觸性、對象的廣泛性,辦案機關不可能對每一位被害人的被騙數(shù)額進行核實,其犯罪數(shù)額的確定,均是根據(jù)一定的證據(jù)進行司法推定,概括認定,且允許進行反證。既然如此,將轉(zhuǎn)賬金額全部推定為犯罪所得,進而認定為掩飾隱瞞犯罪所得罪的犯罪數(shù)額,就具有很大的合理性和操作性。當然,行為人有證據(jù)證明其中有非犯罪金額的,應當將該金額扣除。

三、買賣他人信用卡套件的行為定性

實務中,行為人多數(shù)是買賣信用卡套件,包括信用卡、密碼、U盾、身份證復印件、手機卡等,俗稱“四件套”“八件套”等,只買賣信用卡本身的情形很少。對該行為應如何定性,各地爭議很大。

一種觀點認為,該行為構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪。《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定,收買、非法提供他人信用卡信息資料,足以偽造可進行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易的,應當以收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰。密碼、U盾、身份證復印件、手機卡等屬于信用卡信息資料,使用該信用卡套件,足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易。

另一種觀點認為,該行為構(gòu)成妨害信用卡管理罪。根據(jù)央行相關規(guī)定,信用卡信息主要包括主賬號、發(fā)卡機構(gòu)標識號碼、個人賬戶標識、校驗位、個人標識代碼（密碼）。該電子數(shù)據(jù)通常由發(fā)卡銀行在發(fā)卡時使用專用設備寫入信用卡磁條、磁芯中,作為 POS機、ATM機等終端機識別用戶是否合法的依據(jù)。信用卡套件只是信用卡信息資料的載體,并不等同于信用卡信息資料本身。買賣信用卡套件的行為,屬于“非法持有他人信用卡”,應當以妨害信用卡管理罪進行評價。

筆者同意第二種觀點。若將探討的重點放在何為信用卡信息資料上,恐難以定分止爭,若從立法本意和罪名刑罰體系角度來分析,答案就會清晰起來。

從立法本意來看,收買、非法提供信用卡信息罪是為了打擊偽造信用卡。本罪系《刑法修正案（五）》新增罪名,全國人大常委會法工委有關負責人對該罪的立法背景解釋稱,當時非法獲取或者提供的他人信用卡信息資料最后基本上都流入犯罪集團用以偽造信用卡,若對行為人按照偽造信用卡的共犯處理,需查清行為人與偽造者間的共同犯罪故意,但這很難查證。鑒于該行為對金融秩序的巨大破壞作用,為了從源頭打擊信用卡犯罪,遂制定該罪。買賣信用卡套件的行為,系行為人為獲利自愿而為,是為了交易而非偽造信用卡,并不符合收買、非法提供信用卡信息罪的適用要求。

從罪名刑罰體系來看,刑法各罪名均有自己的調(diào)整對象,刑罰間也能夠相互協(xié)調(diào)共存,若某個罪名的適用極大地涉足了其他罪名的調(diào)整范圍,則會導致罪名體系被破壞和刑罰適用的不公正,其合理性就存疑。根據(jù)司法解釋規(guī)定,收買、非法提供信用卡信息資料,涉及信用卡一張的,便可構(gòu)成收買、非法提供信用卡信息罪,涉及五張以上的,便可處三年以上有期徒刑；而非法持有他人信用卡,五張以上的,才構(gòu)成妨害信用卡管理罪,五十張以上的,才可處三年以上有期徒刑,兩罪的入罪門檻和刑罰適用存在較大差距。若對買賣信用卡套件的行為適用收買、非法提供信用卡信息罪,不但會導致妨害信用卡管理罪的適用被大大減少,甚至有被“架空”的風險,更會導致對被告人的處罰過于嚴重,有違實質(zhì)合理性。加之各地適用罪名不一,同樣案件就會存在罪與非罪、重刑輕刑之別,同案不同判,嚴重損害了刑法的公正性。從妨害信用卡管理罪的角度認定上述行為,便可較好地避免上述弊端。

結(jié)合典型案例談“斷卡行動”中涉及銀行卡類案件的法律適用

作者：任留存（南通市崇川區(qū)檢察院）

來源：投稿

自2020年10月10日起，經(jīng)國務院打擊治理電信網(wǎng)絡新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議辦公室決定，在全國范圍內(nèi)部署開展以打擊、治理、懲戒開辦販賣電話卡、銀行卡違法犯罪團伙為主要內(nèi)容的“斷卡”行動。截至2021年10月，全國公安機關共查獲非法開辦販賣“兩卡”違法犯罪團伙2.7萬個，抓獲“兩卡”違法犯罪嫌疑人45萬名，查處金融機構(gòu)和通信企業(yè)內(nèi)部人員1000余名，組織通信企業(yè)集中清理電話卡6400余萬張，拉網(wǎng)排查物聯(lián)網(wǎng)卡14億張。

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出租、出售“兩卡”行為具有較大的社會危害性。然而，實踐中相關行為在法律適用上還存在較大分歧，涉及的常見罪名為妨害信用卡管理罪定罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，相應侵財犯罪共犯，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民個人信息罪定罪，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。為統(tǒng)一法律適用，兩高一部于2021年6月17日頒布了《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電詐意見二》）。同時，為配合該規(guī)范性文件的適用，最高檢聯(lián)合教育部又發(fā)布了在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例，同時期又發(fā)布了利用空殼企業(yè)實施犯罪的典型案例，本文即結(jié)合該規(guī)范性文件和典型案例，談一下相關行為的法律適用，以期為規(guī)范司法提供可供參考的樣本。

一、區(qū)分加入時間點、主觀明知，綜合認定

“斷卡”行動中，對于非法出租、出售“兩卡”的行為，需要根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，依法準確適用罪名。需要強調(diào)的是，在適用邏輯上，要牢牢把握幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪作為網(wǎng)絡犯罪兜底罪名設置這一定位。對于涉“兩卡”犯罪行為，如果涉嫌構(gòu)成詐騙罪共犯或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪，公安機關要積極偵查，檢察機關要全面審查在案證據(jù)材料，依法準確認定，不能將本應按重罪認定的行為按幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪降格處理，影響從嚴打擊效果。

參與時間點方面，在詐騙犯罪正犯者既遂前加入的，屬于提供工具的行為，屬于電信詐騙犯罪實行行為的一部分，成立詐騙罪共犯；在詐騙犯罪正犯者既遂后加入的，不能詐騙罪的共犯，故可能成立的罪名為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

基于各罪均有主觀明知的要求，故構(gòu)成各罪名在主觀方面的區(qū)別僅在于明知的內(nèi)容不同。一般認為，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，販賣、提供信用卡、資金賬戶、互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書等的，屬于《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的明知不要求知道對方實施的具體犯罪類型、觸犯的具體罪名，否則明知他人實施具體的犯罪行為，仍提供幫助的，理應構(gòu)成相應具體犯罪的共犯，而不應再適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，否則將放縱犯罪。比如，明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，仍為其提供銀行卡，協(xié)助轉(zhuǎn)移犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電詐意見一》）第四部分第三條的規(guī)定，構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也僅要求行為人明知他人實施的是犯罪（利用信息網(wǎng)絡實施犯罪），對掩飾隱瞞主觀明知的認定，除可根據(jù)《電詐意見一》第三部分第五條第一款規(guī)定的五種情形外，對通過使用非本人身份證明開設的網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行等途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，交易價格或交易場景明顯異常的，也應推定行為人“明知”系犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。當然有證據(jù)證明確實不知道的除外。詐騙共犯要求較高，為行為人需明知他人實施的是詐騙犯罪。

綜合上述分析，在法律適用方面可基于以下情形，分別認定：

對于卡農(nóng)，如果行為人僅僅是出租、出售銀行卡，既沒有與詐騙分子通謀，也沒有實施其他轉(zhuǎn)賬、取款等行為，可以考慮認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。當然，是否認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，還要符合刑法和司法解釋規(guī)定的“主觀明知”和“情節(jié)嚴重”要求。在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例中案例4許某將自己7張銀行卡出售給“卡商”程某，程某告知該卡系用于為他人網(wǎng)上轉(zhuǎn)移贓款，許某為了賺錢，未采取補救措施，7張銀行卡被他人用于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，轉(zhuǎn)入詐騙資金22萬余元。其行為符合《電詐意見二》規(guī)定的提供銀行卡5張以上，且存在為詐騙犯罪流轉(zhuǎn)資金的情形，因而構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

案例鏈接：許某，2001年3月出生，系某職業(yè)技術學院在校學生。

2020年6月，許某高考后為尋找暑期兼職，聯(lián)系朋友程某（另案處理）幫忙介紹工作，程某介紹許某辦理銀行卡出售給他人使用，每張卡價格人民幣100元。許某按程某要求先自行辦理了一張手機卡，后在程某帶領下在7家銀行各辦理了1張銀行卡，并將上述7張銀行卡和手機卡交給程某，程某向許某轉(zhuǎn)賬人民幣200元（另有人民幣500元尚未實際支付）。交付銀行卡后，程某告知許某銀行卡系用于為他人轉(zhuǎn)移贓款。許某為了賺錢，未采取補救措施。經(jīng)查，上述7張銀行卡被他人用于實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，被害人轉(zhuǎn)入資金共計人民幣22萬余元。

鑒于許某在校期間表現(xiàn)良好，無其他前科劣跡，如實供述了犯罪事實，積極退贓，簽署了認罪認罰具結(jié)書。2020年11月11日，肥東縣人民檢察院依法對許某作出相對不起訴決定。

如作為卡頭，單純收買他人銀行卡或套件又提供給他人使用，既沒有與詐騙分子通謀，也沒有實施其他轉(zhuǎn)賬、取款等行為，可以考慮認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例中案例1涂某通、萬某玲幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案即是該種情形。

案例鏈接：涂某通，1998年8月出生，系某大學在校學生。

萬某玲，1998年9月出生，作案時系某職業(yè)技術學校在校學生，案發(fā)時系某醫(yī)院員工。

2018年起，涂某通明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為牟取非法利益，長期收購銀行卡提供給他人使用。2018年，涂某通與萬某玲通過兼職認識后，涂某通先后收購了萬某玲的3套銀行卡（含銀行卡、U盾/K寶、身份證照片、手機卡），并讓萬某玲幫助其收購銀行卡。2019年3月至2020年1月，萬某玲為牟利，在明知銀行卡被用于信息網(wǎng)絡犯罪的情況下，以親屬開淘寶店需要用卡等理由，從4名同學處收購8套新注冊的銀行卡提供給涂某通，涂某通將銀行卡出售給他人，被用于實施電信網(wǎng)絡詐騙等違法犯罪活動。經(jīng)查，共有21名電信網(wǎng)絡詐騙被害人向萬某玲出售的上述銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)入人民幣207萬余元。

涂某通、萬某玲均因幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪判處刑罰。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪判處涂某通有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬元；判處萬某玲有期徒刑十個月，并處罰金人民幣五千元。

該案潛在的罪名適用是：涂某通、萬某玲同時符合非法持有他人信用卡超過5張，符合妨害信用卡管理罪，但因同時符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，最終全案認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。關于整個案件的罪名適用，具體分析如下:

一是妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的區(qū)分和適用。對行為人收購他人銀行卡套件后再出租、出售給他人的，從形式上看，同時符合妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的構(gòu)成要件。但基于此類案件中行為人大多為牟利而自愿出售，至于具體表現(xiàn)為銀行卡或套件，其社會危害性并無實質(zhì)不同。同時，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的立法目的是規(guī)制利用信用卡信息復制、偽造信用卡的行為。與此同時，《電詐意見一》第3條第4款規(guī)定，非法持有他人信用卡，沒有證據(jù)證明從事電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動，符合刑法第177條之一第1款第2項規(guī)定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。《電詐意見二》第4條對單位結(jié)算卡也做了類似規(guī)定。因此，提供他人銀行卡套件的行為，從罪責刑相適應的角度，也宜按照非法持有他人信用卡的規(guī)定，以妨害信用卡管理罪定罪處罰。

二是妨害信用卡管理罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪競合時的適用。一是根據(jù)刑法第287條之一第3款的規(guī)定，同一行為同時構(gòu)成相關犯罪的，均應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。對比妨害信用卡管理罪（第一檔）和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的法定刑，法定最高刑相同，法定最低刑均為單處罰金，但妨害信用卡管理罪有罰金幅度的限制，故幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪相比較屬于重罪；當然，在非法持有他人信用卡超過50張的情況下，妨害信用卡管理罪屬于三年以上的刑檔，此時應當折一重罪即妨害信用卡管理罪定罪處罰，幫信行為可作為量刑情節(jié)考量。二是結(jié)合第一部分中引用的司法解釋規(guī)定看，均明確構(gòu)成妨害信用卡管理罪的前提是在沒有證據(jù)證明從事電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動的情況下，退而求其次的選擇。第三，根據(jù)在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例中案例1涂某通、萬某玲幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案的裁判理由，在查實存在涉案銀行卡被用于電信網(wǎng)絡詐騙的情況下，在卡張數(shù)不超過50張的情況下，宜認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

需要說明的是，對于上游犯罪行為存在，但查實數(shù)額未達20萬元的，流水數(shù)額超過100萬元或具有其他“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度”，對于符合《解釋》第十二條第二款規(guī)定情形的，仍可以以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究刑事責任。實踐中，在認定時需要把握的是行為人非法交易“兩卡”的行為是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，不能僅以流水達到100萬或行為人出租、出售信用卡5張、手機卡20張就直接認定，仍要按照“主觀明知+情節(jié)嚴重”的判斷思路，結(jié)合各方面因素綜合認定。對于出租、出售信用卡5張、手機卡20張的，還要求查實被幫助對象達到信息網(wǎng)絡犯罪的程度；對于流水達到100萬的，還需要查實存在流水中包含犯罪行為（違法層面上的刑法分則規(guī)定的行為），只是不強制要求一定達到犯罪程度。例如，非法收購、出租、出售信用卡被用于實施電信網(wǎng)絡詐騙的，是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，除了要認定非法收購、出租、出售信用卡5張外，還需要查實通過上述信用卡支付結(jié)算涉嫌詐騙金額達到犯罪的程度，即3000元以上。

如果行為人與詐騙分子事先沒有通謀，但明知是犯罪所得及其收益，不僅提供自己或他人的銀行卡，而且還實際實施了套現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、取款等行為的，可以考慮認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。認定為掩飾隱瞞的前提是流轉(zhuǎn)的資金為犯罪所得或犯罪所得收益（通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為刑法第三百一十二條規(guī)定的“犯罪所得”。上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應當認定為刑法第三百一十二條規(guī)定的“犯罪所得產(chǎn)生的收益”），如果流轉(zhuǎn)的資金是犯罪使用的資金，比如賭資、犯罪成本等則不能認定為掩飾隱瞞，這也是與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的追訴立案標準中支付結(jié)算20萬元的最大區(qū)別。在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例中案例3吳某豪等9人掩飾、隱瞞犯罪所得案中吳某豪等人不僅出售本人成套銀行卡資料給詐騙團伙用于注冊微信商戶號，生成收款二維碼，還按照詐騙分子的指示，通過手機銀行將轉(zhuǎn)入本人賬戶內(nèi)的詐騙資金轉(zhuǎn)移到指定賬戶內(nèi)，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

案例鏈接：吳某豪等9人，2000年至2001年出生，分別系某高校或中專在校學生。

候某，1993年出生，無固定職業(yè)。

楊某輝，1993年出生，某網(wǎng)絡公司員工。

2019年10月至12月，候某、楊某輝伙同他人，通過在朋友圈發(fā)布付費交友的虛假信息，引誘被害人掃描二維碼付款，并利用事先植入的“百倍跳轉(zhuǎn)”軟件，將實際扣款金額擴增至百倍，以此方式實施詐騙。為便于接收、轉(zhuǎn)移贓款，楊某輝以人民幣600元至1000元不等的價格，收購他人成套銀行卡資料（含身份證復印件、銀行卡號、手機號），用于注冊微信商戶號，并生成收款二維碼，供詐騙團伙使用。其中，吳某豪等9人向楊某輝各出售一套銀行卡資料。被害人掃描候某提供的二維碼付款后，資金轉(zhuǎn)入對應的微信商戶號，并根據(jù)后臺設置于次日凌晨自動轉(zhuǎn)入該商戶號綁定的吳某豪等人的銀行賬戶內(nèi)。

吳某豪等9人明知本人銀行賬戶內(nèi)轉(zhuǎn)入資金系他人犯罪所得，仍按照楊某輝的要求通過手機銀行轉(zhuǎn)入指定賬戶，轉(zhuǎn)移詐騙資金分別為人民幣2.45萬元至29.16萬元不等。

候某、楊某輝因犯詐騙罪，吳某豪等9人因犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪被判處刑罰。（以詐騙罪判處候某、楊某輝有期徒刑七年四個月和六年十個月，并處罰金人民幣五萬元和二萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得罪分別判處吳某豪等9名被告人有期徒刑六個月至三年不等，均適用緩刑，并處罰金人民幣一千五百元至三千元不等。）

對于非法出租、出售銀行卡人員，如果事先與詐騙分子通謀，參加詐騙犯罪團伙，提供自己的銀行卡并實施轉(zhuǎn)賬的，可考慮認定詐騙罪共犯。案例5郭某、張某明知郭某立等人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，不僅提供自己微信二維碼供詐騙分子收取詐騙資金，而且按照詐騙分子授意，將微信昵稱和頭像改為與詐騙平臺同名，充當詐騙平臺“財務人員”騙取被害人信任，提供微信、支付寶收款二維碼接收、轉(zhuǎn)移詐騙資金，參與到電信網(wǎng)絡詐騙犯罪活動中，有相對明確的分工，具有詐騙的共同故意和行為，構(gòu)成詐騙罪共犯。

二、買賣對公賬戶同時又買賣營業(yè)執(zhí)照的法律適用

隨著“放管服”改革的不斷深化，特別是2019年中國人民銀行取消企業(yè)銀行賬戶開戶許可，由核準制改為備案制，大大降低了公司及對公賬戶的設立門檻。一些不法分子將改革“紅利”視為犯罪“便利”，通過設立空殼公司轉(zhuǎn)賣牟利，嚴重違背了改革初。此類犯罪不僅是利用空殼公司實施犯罪的前提和基礎，還為詐騙、洗錢、非法集資等其他違法犯罪行為提供便利條件，應予嚴打擊。從實踐看，類似案件法律適用分歧也是比較常見的。

買賣國家機關證件罪中，“證件”是指國家機關制作頒發(fā)的用以證明身份、權(quán)利義務關系或有關事實憑證，包括營業(yè)執(zhí)照、戶口簿、工作證等;實踐中也有買賣偽造的國家機關證件的，亦可構(gòu)成本罪。行為人出售對公賬戶多件套，其中出售的營業(yè)執(zhí)照等國家證件既侵犯國家機關的正常管理活動和信譽，出售的對公結(jié)算銀行卡又為被幫助對象利用信息網(wǎng)絡犯罪活動提供幫助，侵犯國家對正常信息網(wǎng)絡環(huán)境的管理秩序。因此，行為人出售本人辦理的對公賬戶的行為，同時構(gòu)成買賣國家證件罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，屬想象競合，應根據(jù)案件實際情況擇一重罪處罰。

從目前的法律規(guī)定和典型案例看，傾向性認為此類行為宜以買賣國家機關證件罪定罪處罰。一方面比較買賣國家機關證件罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的刑罰輕重。買賣國家機關證件罪的第一檔刑期和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪相比，兩罪的法定最高刑都是三年以下有期徒刑；法定最低刑方面，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是單處罰金，買賣國家機關證件是剝奪政治權(quán)利，并處罰金。相比較而言，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪更輕。另一方面，最高檢發(fā)布的利用空殼公司實施犯罪的典型案例《趙某等3人買賣國家機關證件妨害信用卡管理案——通過設立空殼公司非法買賣營業(yè)執(zhí)照等牟利的，買賣雙方均構(gòu)成買賣國家機關證件罪，獲利數(shù)額大小不影響犯罪成立》中，也是以買賣國家機關證件罪來定罪處罰的。該案潛在的罪名適用是：涉案公司及賬戶材料交給詐騙分子用于轉(zhuǎn)移詐騙資金。如鐘某被詐騙案中，被害人鐘某在某彩票網(wǎng)平臺被詐騙30余萬元，其被騙錢款即經(jīng)流許某光開設的對公賬戶。徐某光的行為符合明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪活動，仍為其提供支付結(jié)算幫助，查證屬實的金額超過20萬元的情形，符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，但因同時符合買賣國家機關證件罪，最終許某光及其上線許某友均被認定為買賣國家機關證件罪。

案例鏈接：趙某、許某友、許某光，均系農(nóng)民。

2019年10月，趙某以合伙創(chuàng)業(yè)為由，找許某友為其注冊公司并辦理對公賬戶（包含單位結(jié)算卡、U盾等），承諾每月支付給許某友3000元工資及每辦一套對公賬戶另有1000元的報酬。許某友答應并將其身份證原件及復印件交由趙某具體操辦，趙某以許某友名義登記注冊了三家公司，后許某友持營業(yè)執(zhí)照等材料到銀行成功辦理其中兩家公司的對公賬戶交予趙某。之后，趙某又提出注冊新公司，許某友便找到許某光要用其身份注冊公司并承諾事成之后給其500元，許某光答應后將身份證原件交予許某友；后趙某以許某光名義登記注冊了兩家公司，許某光到銀行成功辦理其中一家公司的對公賬戶，許某友轉(zhuǎn)給許某光300元。

2019年10月至2020年4月，趙某以上述方式先后利用許某友、許某光、何某、孫某等人身份信息注冊公司并辦理對公賬戶，每套資料（包含營業(yè)執(zhí)照、印章、對公賬戶等）支付對價為1000元至3000元，再以每套3000元至6000元高價賣給一“盧姓男子”（在逃）從中獲利。案發(fā)后，公安機關扣押趙某持有的他人銀行卡8張，銀行U盾17個，印章15枚，營業(yè)執(zhí)照及復印件31張（包含6套完整資料）等。

另查明，“盧姓男子”將公司及賬戶材料交給詐騙分子用于轉(zhuǎn)移詐騙資金。如鐘某被詐騙案中，被害人鐘某在某彩票網(wǎng)平臺被詐騙30余萬元，其被騙錢款即經(jīng)流許某光開設的對公賬戶。

經(jīng)審查，趙某收購公司營業(yè)執(zhí)照及賬戶后高價轉(zhuǎn)賣他人，許某友、許某光為獲利將以自己身份注冊的公司的營業(yè)執(zhí)照、對公賬戶等整套資料出售給他人，三人均構(gòu)成買賣國家機關證件罪；趙某同時還非法持有多張他人銀行卡、對公賬戶、U盾，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

從司法實踐看，此類犯罪刑罰雖然一般不重，但入刑門檻較低，如買賣國家機關證件罪不論情節(jié)是否嚴重均可構(gòu)罪，獲利數(shù)額大小也不影響犯罪成立，且對非法購買者與出售者均予追究刑事責任。

需要注意的是，相關行為因涉及他人身份證件，在適用法律時還應考量以下情節(jié)：（1）身份證件影印件屬于身份證件。為網(wǎng)上注冊辦理信用卡、資金賬戶，使用他人身份證件信息，偽造、變造他人身份證件影印件，屬于偽造、變造身份證件行為，符合《刑法》第二百八十條第三款規(guī)定的，應以偽造、變造身份證件罪追究刑事責任。（2）使用偽造、變造或者盜用他人身份證件辦理信用卡、資金賬戶，符合《刑法》第二百八十條之一第一款規(guī)定的，應以使用虛假身份證件罪、盜用身份證件罪追究刑事責任。

三、同時構(gòu)成時應堅持擇一重罪處罰原則，在無法查實存在其他犯罪的情況下可以妨害信用卡管理定罪處罰

幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪系2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，明確了對明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪仍提供幫助行為的，單獨定罪處罰。明知他人實施電信詐騙仍提供銀行卡的（不論事先、事后），都屬于幫助行為，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的同時，也可能構(gòu)成共犯。根據(jù)刑法第287條之一第3款[[2]]、《掩飾、隱瞞解釋》第7條[[3]]和《電詐意見一》第3條第7款[[4]]的規(guī)定，同一行為同時構(gòu)成相關犯罪的，均應當依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。基于同一個提供銀行卡的行為，可能存在眾多的被幫助對象，同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、詐騙罪的，應從一重罪處罰，其余犯罪行為可以作為量刑情節(jié)予以考量。當然這其中可能還存在非法提供他人銀行卡或套件的行為，適用原則仍應為從一重罪處罰。基于《電詐意見一》和《電詐意見二》的規(guī)定，在不能查實存在其他犯罪的情況下，非法持有他人信用卡超過5張以上的，可以考慮妨害信用卡管理罪的法律適用。

[1]《“斷卡”行動：成效顯著+深入推進！》，
https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1635034179&ver=3393&signature=WDOsGyeDgE*
PWjSbhbF377HVAXpokYKPBCw7TsN-jYrEcJGhTlAc3Zj5EUf588jejjZvdfuje07JHzr1hNNwLtfrlob-SYpvNgi2Xx5M62ADJTl-mKVXMnqVIanZ3vx7&new=1，最后訪問時間2021年10月24日。

[[2]]有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

[[3]]規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

[[4]]規(guī)定：“實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定之行為，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，同時構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

來源：刑法典實務