作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（未經(jīng)曾杰律師本人許可，不得轉(zhuǎn)載）

導(dǎo)語(yǔ)：

1.有觀點(diǎn)認(rèn)為，最新的電信詐騙司法意見(jiàn)第七條沒(méi)有把“出借”行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的列舉行為，因此單純的朋友間出借銀行卡的行為，即便他人用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，出借人也不構(gòu)成幫信罪？這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。出借行為依然可以構(gòu)成幫信罪的“幫助行為”

2.關(guān)于兩卡類幫信罪，對(duì)于商業(yè)性市場(chǎng)行為的收購(gòu)出售出租，用新的2021電詐司法意見(jiàn)單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于出借行為，沿用2019年幫信罪司法解釋規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

正文：

最新的（2021年版）《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》第七條規(guī)定

“為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而實(shí)施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：

（一）收購(gòu)、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；

（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。”

可以看出，關(guān)于提供銀行卡等構(gòu)成幫信罪的情形，最新的電信詐騙司法意見(jiàn)似乎忽略了一種行為，就是“出借”個(gè)人銀行卡等支付工具，實(shí)際上也可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“幫助”行為。 而2021年最新的電信詐騙司法意見(jiàn)第七條卻沒(méi)有提“出借”行為，只提到，“收購(gòu)、出售、出租”信用卡、銀行賬戶、他人手機(jī)卡等等行為，都可能涉嫌幫信罪的“幫助行為”。

第一，出借銀行卡或者支付賬號(hào)被定罪的案例，一直就有

類似的案例此前也的確發(fā)生過(guò)，比如新聞報(bào)道的潛江一男子因出借支付寶賬號(hào)被判刑（幫信罪），廣州六名00后出借銀行賬戶給跑分平臺(tái)而定性為幫信罪。（需要注意的是，這類出借行為，不管是否獲利、是否拿工資，都構(gòu)成犯罪，因?yàn)閹托抛锊灰笠誀I(yíng)利為目的。）

第二，這是不是意味著出借銀行卡的行為就不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)？當(dāng)然不是。

新的司法意見(jiàn)之所以把“收購(gòu)、出售、出租”行為納入幫助行為，是因?yàn)檫@些被提供的賬戶和卡都可能被用作支付結(jié)算或者宣傳推廣的工具，如果被利用為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)服務(wù)，提供者就可能構(gòu)成犯罪。這里的提供行為，肯定就包括了收購(gòu)、出售、出租等行為，收購(gòu)行為，（就是幫犯罪分子購(gòu)買，或者作為賣方出售或者出租給犯罪分子），但實(shí)際上，如果一個(gè)人將自己持有的，或者他人的銀行賬戶，或者其他類支付賬戶借給網(wǎng)絡(luò)犯罪分子暫時(shí)使用，那當(dāng)然也屬于一種積極的提供幫助行為，本質(zhì)上對(duì)于犯罪分子而言，并沒(méi)有區(qū)別，因此這種出借行為本身也具有社會(huì)危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。

因此，2019 年最高法出臺(tái)的關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法解釋，及刑法條文本身都可以對(duì)于這一種出借賬戶的幫助行為進(jìn)行刑事處罰。

也就是說(shuō)，即便最新的電信詐騙司法解釋沒(méi)有規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)（公安、檢察院、法院）依然可以根據(jù)2019年幫信罪的司法解釋，對(duì)出借行為定性犯罪并給予嚴(yán)厲處罰。

因?yàn)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪本身，主觀上并不要求以營(yíng)利為目的，客觀上可以并不要求營(yíng)利結(jié)果，因此，提供這類工具服務(wù)的人員，只要主觀上知道被幫助對(duì)象是用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，提供者、幫助者即便只是出借相關(guān)銀行卡給他人使用，就屬于為犯罪行為提供了幫助，就應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

第三，為什么最新的電信詐騙司法意見(jiàn)并沒(méi)有明確把出借行為列為幫助行為？

筆者認(rèn)為，2021版的電信詐騙司法意見(jiàn)（二）第七條之所以只規(guī)定收購(gòu)、出售、出租行為，是因?yàn)榱⒎ǎ▌?chuàng)立法律法規(guī)或其他規(guī)范）的便利性考慮。該意見(jiàn)的第八條和第九條規(guī)定了這三種行為下行為人主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和刑事立案的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

從行為性質(zhì)上看，收購(gòu)、出售、出租行為三者都屬于典型的商業(yè)性市場(chǎng)行為，三種行為的發(fā)生場(chǎng)景比較接近，因此認(rèn)定主觀明知和確立刑事立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的原則可以一致，但是出借行為，一般不屬于商業(yè)性市場(chǎng)行為，這種行為雖然也會(huì)涉嫌幫助犯罪，但是標(biāo)準(zhǔn)不宜與商業(yè)行為統(tǒng)一，比如商業(yè)性市場(chǎng)行為往往發(fā)生在獨(dú)立的市場(chǎng)主體之間，明碼標(biāo)價(jià)，計(jì)算傭金和價(jià)格，交易主體之間一般并不認(rèn)識(shí)，單純的出售行為本身就具有一定的違法違規(guī)性。而出借行為往往會(huì)出現(xiàn)在親朋好友間，行為發(fā)生場(chǎng)景往往是一種親友互助，好意施惠，不具有市場(chǎng)行為那種明碼標(biāo)價(jià)，商業(yè)交易的特點(diǎn)，因此，電信詐騙司法意見(jiàn)（二）單獨(dú)把收購(gòu)、出售、出租的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確立為（一）收購(gòu)、出售、出租信用卡、銀行賬戶、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書等5張（個(gè)）以上;（二）收購(gòu)、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上。

而出借銀行卡等等行為，如果被定性為幫助信息犯罪網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，則依然適用2019年兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第一款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如

為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上的；違法所得一萬(wàn)元以上的。

也就是說(shuō)，對(duì)于商業(yè)性市場(chǎng)行為的收購(gòu)出售出租，用新的2021單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于出借行為，沿用2019年幫信罪司法解釋規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所高級(jí)合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)，今日頭條財(cái)經(jīng)領(lǐng)域年度最具影響力創(chuàng)作者，網(wǎng)貸之家年度優(yōu)秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網(wǎng)年度優(yōu)秀作者，其帶領(lǐng)曾杰非法集資金融犯罪案件辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經(jīng)營(yíng)類非法集資案件。）