作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所高級合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

（未經(jīng)曾杰律師本人許可，不得轉(zhuǎn)載）

導(dǎo)語：

1.有觀點(diǎn)認(rèn)為，最新的電信詐騙司法意見第七條沒有把“出借”行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的列舉行為，因此單純的朋友間出借銀行卡的行為，即便他人用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，出借人也不構(gòu)成幫信罪？這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。出借行為依然可以構(gòu)成幫信罪的“幫助行為”

2.關(guān)于兩卡類幫信罪，對于商業(yè)性市場行為的收購出售出租，用新的2021電詐司法意見單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)，而對于出借行為，沿用2019年幫信罪司法解釋規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

正文：

最新的（2021年版）《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第七條規(guī)定

“為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而實(shí)施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：

（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；

（二）收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。”

可以看出，關(guān)于提供銀行卡等構(gòu)成幫信罪的情形，最新的電信詐騙司法意見似乎忽略了一種行為，就是“出借”個(gè)人銀行卡等支付工具，實(shí)際上也可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“幫助”行為。 而2021年最新的電信詐騙司法意見第七條卻沒有提“出借”行為，只提到，“收購、出售、出租”信用卡、銀行賬戶、他人手機(jī)卡等等行為，都可能涉嫌幫信罪的“幫助行為”。

第一，出借銀行卡或者支付賬號被定罪的案例，一直就有

類似的案例此前也的確發(fā)生過，比如新聞報(bào)道的潛江一男子因出借支付寶賬號被判刑（幫信罪），廣州六名00后出借銀行賬戶給跑分平臺而定性為幫信罪。（需要注意的是，這類出借行為，不管是否獲利、是否拿工資，都構(gòu)成犯罪，因?yàn)閹托抛锊灰笠誀I利為目的。）

第二，這是不是意味著出借銀行卡的行為就不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動？當(dāng)然不是。

新的司法意見之所以把“收購、出售、出租”行為納入幫助行為，是因?yàn)檫@些被提供的賬戶和卡都可能被用作支付結(jié)算或者宣傳推廣的工具，如果被利用為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動服務(wù)，提供者就可能構(gòu)成犯罪。這里的提供行為，肯定就包括了收購、出售、出租等行為，收購行為，（就是幫犯罪分子購買，或者作為賣方出售或者出租給犯罪分子），但實(shí)際上，如果一個(gè)人將自己持有的，或者他人的銀行賬戶，或者其他類支付賬戶借給網(wǎng)絡(luò)犯罪分子暫時(shí)使用，那當(dāng)然也屬于一種積極的提供幫助行為，本質(zhì)上對于犯罪分子而言，并沒有區(qū)別，因此這種出借行為本身也具有社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。

因此，2019 年最高法出臺的關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法解釋，及刑法條文本身都可以對于這一種出借賬戶的幫助行為進(jìn)行刑事處罰。

也就是說，即便最新的電信詐騙司法解釋沒有規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)（公安、檢察院、法院）依然可以根據(jù)2019年幫信罪的司法解釋，對出借行為定性犯罪并給予嚴(yán)厲處罰。

因?yàn)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本身，主觀上并不要求以營利為目的，客觀上可以并不要求營利結(jié)果，因此，提供這類工具服務(wù)的人員，只要主觀上知道被幫助對象是用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，提供者、幫助者即便只是出借相關(guān)銀行卡給他人使用，就屬于為犯罪行為提供了幫助，就應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

第三，為什么最新的電信詐騙司法意見并沒有明確把出借行為列為幫助行為？

筆者認(rèn)為，2021版的電信詐騙司法意見（二）第七條之所以只規(guī)定收購、出售、出租行為，是因?yàn)榱⒎ǎ▌?chuàng)立法律法規(guī)或其他規(guī)范）的便利性考慮。該意見的第八條和第九條規(guī)定了這三種行為下行為人主觀明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和刑事立案的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

從行為性質(zhì)上看，收購、出售、出租行為三者都屬于典型的商業(yè)性市場行為，三種行為的發(fā)生場景比較接近，因此認(rèn)定主觀明知和確立刑事立案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的原則可以一致，但是出借行為，一般不屬于商業(yè)性市場行為，這種行為雖然也會涉嫌幫助犯罪，但是標(biāo)準(zhǔn)不宜與商業(yè)行為統(tǒng)一，比如商業(yè)性市場行為往往發(fā)生在獨(dú)立的市場主體之間，明碼標(biāo)價(jià)，計(jì)算傭金和價(jià)格，交易主體之間一般并不認(rèn)識，單純的出售行為本身就具有一定的違法違規(guī)性。而出借行為往往會出現(xiàn)在親朋好友間，行為發(fā)生場景往往是一種親友互助，好意施惠，不具有市場行為那種明碼標(biāo)價(jià)，商業(yè)交易的特點(diǎn)，因此，電信詐騙司法意見（二）單獨(dú)把收購、出售、出租的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)確立為（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書等5張（個(gè)）以上;（二）收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上。

而出借銀行卡等等行為，如果被定性為幫助信息犯罪網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，則依然適用2019年兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如

為三個(gè)以上對象提供幫助的；支付結(jié)算金額二十萬元以上的；違法所得一萬元以上的。

也就是說，對于商業(yè)性市場行為的收購出售出租，用新的2021單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)，而對于出借行為，沿用2019年幫信罪司法解釋規(guī)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（作者：曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所高級合伙人，專注于非法集資、金融犯罪辯護(hù)，今日頭條財(cái)經(jīng)領(lǐng)域年度最具影響力創(chuàng)作者，網(wǎng)貸之家年度優(yōu)秀專欄作者、清華五道口金融研究院未央網(wǎng)年度優(yōu)秀作者，其帶領(lǐng)曾杰非法集資金融犯罪案件辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起P2P融資中介、私募基金、傳銷、非法經(jīng)營類非法集資案件。）