北京刑事律師：買(mǎi)賣(mài)銀行卡是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪還是共同犯罪

一、什么情況下會(huì)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成

明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為就是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

構(gòu)成本罪應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)基本要件，第一行為人明知他人實(shí)施犯罪。第二為他人提供了幫助，第三達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2019〕15號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第十二條中已經(jīng)明確規(guī)定，即明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，按照本罪追究刑事責(zé)任：（一）為三個(gè)以上對(duì)象提供幫助的；（二）支付結(jié)算金額二十萬(wàn)元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬(wàn)元以上的；（四）違法所得一萬(wàn)元以上的；（五）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全受過(guò)行政處罰，又幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的；（六）被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪造成嚴(yán)重后果的；（七）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

值得特別說(shuō)明的是，如果確因客觀(guān)條件限制無(wú)法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，亦按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。

舉個(gè)例子，如果行為人明知他人實(shí)施詐騙犯罪而為其提供銀行卡結(jié)算服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪（是否構(gòu)成共同犯罪在下文中分析）。但是，如果他人實(shí)施的行為未達(dá)到詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)或者存疑不起訴等情形的，行為人也可能構(gòu)成本罪。比如行為人明知他人可能會(huì)實(shí)施詐騙行為而提供了廣告宣傳服務(wù)，但是實(shí)施詐騙者的詐騙手段太拙劣，獲得的詐騙金額僅有幾百元而未構(gòu)成詐騙罪。但是行為人收取的廣告服務(wù)費(fèi)卻達(dá)到了《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，則行為人仍然構(gòu)成本罪。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與共同犯罪的異同

（一）二者都是故意犯罪

根據(jù)《刑法》總則的規(guī)定，故意犯罪指的是明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的行為。比如在詐騙罪與本罪中，二者都是故意犯罪。二罪均要求行為人具有犯罪故意，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而積極追求或者予以放任。

根據(jù)刑法理論觀(guān)點(diǎn)來(lái)講，《刑法》分則應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則，但同時(shí)又會(huì)影響總則。根據(jù)共同犯罪的規(guī)定，如果行為人明知他人實(shí)施犯罪活動(dòng)而提供幫助的，通常理解為共同犯罪，即可能屬于主犯也可能屬于從犯。但是《刑法》分則的處理卻精確地將幫助犯罪行為予以區(qū)分并形成新的罪名，比如典型的就是組織賣(mài)淫罪、協(xié)助組織賣(mài)淫罪。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其“上游犯罪”極易被認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪，進(jìn)而按照處罰較重的犯罪定罪處罰。既然《刑法》將“幫助行為”獨(dú)立定罪，那么二者的區(qū)別何在呢？具體而言，二者的區(qū)別應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步辨析“明知”的內(nèi)涵和在各罪中的邊界。

（二）共同犯罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的區(qū)別

故意犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)按照總則認(rèn)定還是按照分則認(rèn)定呢？當(dāng)然都需要適用。但是，當(dāng)適用總則與適用分則存在一定的沖突時(shí)，應(yīng)充分地審查適用分則。個(gè)人認(rèn)為，分則是對(duì)總則的細(xì)化，同時(shí)又精準(zhǔn)化了總則。簡(jiǎn)單理解的話(huà)，就是特別法優(yōu)于普通法的說(shuō)法，此說(shuō)法雖不恰當(dāng)?shù)草^為形象。比如行為人為他人實(shí)施詐騙犯罪提供了幫助，如果符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪犯罪構(gòu)成的，則按照本罪定罪處罰，但是若符合了共同犯罪的，比如存在直接的犯意聯(lián)絡(luò)且提供幫助的，則構(gòu)成共同犯罪即詐騙罪。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與共同犯罪的主觀(guān)方面都是故意，但同時(shí)二者最主要的區(qū)別亦在于“明知”。此“明知”與彼“明知”的區(qū)別成為區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與其“上游犯罪”的關(guān)鍵。

通常而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”屬于概括性或者可能性“明知”。比如行為人明知他人可能在實(shí)施詐騙犯罪而繼續(xù)向其提供廣告宣傳或者資金結(jié)算等幫助的，就屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“明知”。筆者在之前對(duì)于故意多次提及，認(rèn)定是否有犯罪故意一般需要根據(jù)事實(shí)進(jìn)行推定，“明知”也是一樣，需要進(jìn)行“明知”推定，但是需要特別指出的是，這種概括性或者可能性的“明知”推定不能擴(kuò)大化。只有在行為人對(duì)于自己的幫助行為是“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”是在為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪實(shí)施幫助的情況下，才能將該幫助行為認(rèn)定為本罪。所以，二者的區(qū)別在于行為人是否確切地“明知”具體的犯罪行為，如果只是概括地認(rèn)識(shí)到他人有實(shí)施犯罪可能的，構(gòu)成本罪。如果明確地認(rèn)識(shí)到他人在實(shí)施具體犯罪（比如詐騙）的，則屬于共同犯罪。

三、哪些行業(yè)和行為極易涉嫌構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

（一）非法出借、出售銀行卡、電話(huà)卡

非法買(mǎi)賣(mài)電話(huà)卡、銀行卡（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩卡”）涉嫌構(gòu)成本罪，《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊懲戒治理非法買(mǎi)賣(mài)電話(huà)卡銀行卡違法犯罪活動(dòng)的通告》規(guī)定，凡是實(shí)施非法出租、出售、購(gòu)買(mǎi)“兩卡”（包括手機(jī)卡、物聯(lián)網(wǎng)卡、個(gè)人銀行卡、單位銀行賬戶(hù)及結(jié)算卡、支付賬戶(hù)等）違法犯罪活動(dòng)的人員，必須立即停止一切違法犯罪活動(dòng)。

筆者正在承辦的多起案件就是行為人將自己的銀行卡出售給他人用于犯罪而以本罪采取強(qiáng)制措施。

（二）代辦工商登記和廣告推廣服務(wù)

常見(jiàn)的其他幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為包括工商代辦注冊(cè)，提供技術(shù)服務(wù)、支付結(jié)算以及廣告推廣等，此類(lèi)行業(yè)和人員應(yīng)當(dāng)審慎地嚴(yán)格遵守自身的業(yè)務(wù)行為規(guī)范和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

比如，天津市第一中級(jí)人民法院（2021）津01刑終30號(hào)刑事判決書(shū)查明，畢某為獲取利益要求劉某辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照和對(duì)公銀行賬戶(hù)并販賣(mài)給他人使用，后該公司賬戶(hù)被用于從事電信詐騙犯罪活動(dòng)，最終認(rèn)定畢某、劉某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，卻以個(gè)人名義辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照及對(duì)公賬戶(hù)并出售，為其犯罪提供支付結(jié)算幫助，且情節(jié)嚴(yán)重，最后以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。

最后，善意提醒大家：要提高防范意識(shí)，切莫貪圖小利、心存僥幸，非法買(mǎi)賣(mài)“兩卡”，并積極向公安機(jī)關(guān)反詐騙中心舉報(bào)涉“兩卡”的違法犯罪線(xiàn)索。同時(shí)，前述相關(guān)行業(yè)人員也要做好潔身自好、審查自身業(yè)務(wù)，避免構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪或者其他犯罪。

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